◎ 文 律商聯訊特約撰稿 蘇文蔚

人才流動是勞動力市場的常態，員工通過跳槽獲得更適合的崗位和更高的工資報酬，是優化勞動力市場資源配置。但是人才流動必須遵循市場規則和法律規定，不得損害原用人單位利益?！吨腥A人民共和國勞動合同法》對于勞動者辭職權的保護是剛性的，對于員工攜帶商業秘密跳槽，用人單位不能以任何理由加以限制，往往束手無策，加之用人單位在員工違約、侵權行為上的舉證責任極重，即使訴諸法律，花費了高昂的維權成本，勝訴卻難之又難。用人單位高敗訴率的現實無疑產生了消極示范作用，人才流動引發的商業秘密糾紛案件越來越多，利益驅動下的侵權或違約行為呈現上升趨勢。

2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過了關于《中華人民共和國反不正當競爭法》的修訂，首次明確了涉嫌侵權人在一定條件下應當就其不存在侵犯商業秘密的行為承擔舉證責任，減輕了商業秘密權利人的舉證責任以及維權成本，對于商業秘密糾紛的處理具有積極的作用。

近日，北京知識產權法院官網通報了一起員工攜商業秘密跳槽引發的侵權糾紛案件。原告訴稱，原告系國內知名高爾夫球服務經營商，憑借多年積累資源，為國內多家金融機構的 VIP客戶提供高爾夫增值服務，擁有大量不為公眾所知的經營信息。被告金某等5人原系原告公司員工，分別擔任公司球場部經理、大客戶部經理、財務部球場對賬助理、客服組長等職務，于2012年至2013年7月期間先后從原告公司辭職后入職被告公司，并未經許可將原告的商業秘密披露給被告公司使用。被告公司使用這些商業秘密與相關高爾夫球場和銀行進行合作，獲得巨額經濟利益。被告公司和被告金某等5人的行為侵犯了原告的商業秘密，給其造成巨大經濟損失和不良影響，故訴至法院。

被告答辯認為，原告主張的經營信息不屬于商業秘密，被告公司中標時間早于金某等人入職該公司的時間，被告公司與相關高爾夫球場和銀行合作的信息源自自身長期經營積累，并非源自金某等人披露的原告經營信息。

本案經過兩審法院的審理認定：原告與相關銀行合作的信息構成商業秘密;現有證據不足以證明被告孫某和王某有機會接觸并侵害原告的商業秘密;被告公司在2013年之前與銀行等金融機構在高爾夫服務方面的合作很少，金某等3人入職公司后不久，被告公司即參與多家銀行高爾夫服務項目投標并順利中標，其高爾夫服務業務收入獲得突飛猛進增長，侵權獲利數額巨大;被告公司和金某等3人實施的涉案行為侵害了原告公司的商業秘密。法院終審認定金某等3名員工與被告公司共同侵害了原用人單位的商業秘密，判令其停止侵權，并賠償經濟損失和合理開支共計799萬元。

這起案件是非常典型的員工跳槽引發的商業秘密侵權糾紛，被告公司及員工為自己的侵權行為付出了代價，原告公司的損失得到了賠償，利益得到保護。不過這類商業秘密權利人勝訴的案件實在是屈指可數。當員工攜帶商業秘密跳槽時，用人單位除了對離職員工及新用人單位提出侵權之訴外，還可以對簽訂過競業限制協議的員工追究違約責任，對于構成刑事犯罪的還可以依法追究刑事責任。

但比較常見的還是侵權賠償之訴和競業限制違約之訴，這兩種商業秘密保護的救濟途徑，在適用主體、商業秘密的認定、舉證責任分配、侵權或違約事實認定及責任承擔、法律程序、權利人所獲得的救濟等方面存在諸多差異，作為商業秘密權利人的原用人單位需根據具體情況選擇恰當的路徑。

兩種維權路徑有何區別

員工承擔義務的性質不同

從勞動法角度看，保護用人單位的商業秘密應當是勞動者在勞動法項下忠誠義務的延伸，是勞動者忠誠義務應有之義，因此原用人單位對跳槽員工提出侵犯商業秘密之訴并不以簽訂保密協議為必要條件。

但競業限制違約之訴中，員工所承擔的是約定義務，原用人單位對跳槽員工提起仲裁和訴訟則必須以簽訂競業限制協議就離職后競業限制義務作出明確約定為基礎，無競業限制協議則離職員工無競業限制義務(除法律規定的特殊人員外)。

員工承擔義務是否獲取對價不同

跳槽員工對原用人單位商業秘密的保密義務屬于勞動者忠誠義務，用人單位是否需要支付保密費用，法律沒有明文規定，理論上雖有不同觀點，但用人單位無需支付保密費卻是實踐中普遍的共識。

同樣是基于保密義務，由于勞動者承擔競業限制協議項下的離職后非競爭義務限制了其就業權，需要用人單位支付經濟補償為對價，如果因用人單位的原因未支付經濟補償超過3個月，則勞動者可以解除競業限制協議。

員工承擔義務的期限不同

員工承擔保密義務是長期的，直至原用人單位商業秘密解密或者原用人單位明確豁免其保密義務。而員工承擔的競業限制義務最長為勞動合同終止或解除后兩年，不論用人單位的商業秘密是否解密。

爭議處理適用程序不同

侵權之訴適用民事訴訟程序，訴訟時效為3年。而競業限制糾紛適用勞動爭議處理程序，必須仲裁前置，仲裁時效為一年。所以，競業限制糾紛案件留給用人單位調查取證、進行訴訟準備的時間相對較短。

對原單位和新單位是否存在競爭關系的審查不同

在侵權之訴中，兩個單位之間是否存在同行業競爭關系，并不影響侵權事實的認定。前述案件中，原告公司與被告公司之間應當是同行業存在競爭關系的單位。在競業限制糾紛案件中，這種同行業競爭關系的存在是員工承擔違約責任的基礎?？缧袠I競爭問題對勞動合同法規定的競業限制制度提出了挑戰。

新用人單位的訴訟地位及承擔的責任不同

侵犯商業秘密之訴，發生在商業秘密權利人與攜商業秘密跳槽的員工以及新用人單位之間，攜商業秘密跳槽的員工以及新用人單位對侵權行為承擔連帶責任，但是新用人單位是否屬于同行業競爭關系并沒有限制。

競業限制違約之訴，發生在原用人單位與跳槽員工之間，新用人單位對于員工在競業限制協議項下的違約行為不承擔連帶責任，但基于查明案件事實的需要，新用人單位可能被追加為第三人參加勞動爭議仲裁和訴訟。

在競業限制糾紛案件中，我們經常發現會有原用人單位將跳槽員工與新用人單位列為共同被告，要求二者就競業限制違約金承擔連帶責任，這實際上是混淆了侵權責任與違約責任。

對商業秘密是否被侵犯的審查和認定不同

在侵權之訴中，新用人單位是否從跳槽員工處獲得并使用了訴爭的信息、新用人單位適用的經營信息與原用人單位所訴信息是否相似、原用人單位是否因商業秘密被侵犯而受到經濟損失、經濟損失與侵權行為之間的因果關系等，是法院必須審查和認定的事實。

而在競業限制違約之訴中，盡管競業限制也是商業秘密保護措施，原用人單位的商業秘密是否受到侵犯卻不是案件審查的基礎事實。如果員工已經與原用人單位約定了有效的競業限制義務，法院主要審查的是離職員工是否從事了競業限制協議約定的競爭行為，即直接或間接地為同行業競爭對手提供勞動或服務的事實，只要離職員工入職同行業競爭單位或以其他方式為其服務就構成違約，但僅就這一點，原用人單位舉證難度也是非常大。

原用人單位所獲得的法律救濟不同

侵權之訴中，原用人單位作為權利人可獲得實際損失賠償。實際損失不能確定，以侵權人獲益計算;侵權獲益不能確定，由法院在500萬元以下酌定。在競業限制糾紛中，原用人單位可獲得的救濟包括要求員工返還已經獲得的經濟補償、支付違約金、繼續履行競業限制義務。

很顯然，如能勝訴，用人單位通過侵權之訴獲得的賠償遠高于競業限制糾紛?？紤]到侵權糾紛舉證極難、勝訴率過低的問題，很多用人單位在競業限制協議約定高額的違約金，以此替代或彌補侵權損害賠償。對此，法院一般會根據員工在職期間工作崗位、知悉商業秘密重要性、競業限制期限、經濟補償數額、員工違約行為嚴重程度、對原用人單位的損害程度、員工支付能力等因素進行綜合考量，確定員工需實際承擔的違約金數額，如約定違約金過高，法院可能根據員工的請求予以酌減。

根據北京市第一中級人民法院《涉競業限制勞動爭議案件疑難問題的調研報告》，2014年至2019年6月，該院審結競業限制案件211件，在勞動者違反競業限制義務、用人單位訴請支付違約金的71件案件中，獲得法院支持的有57件。這些案件中，法院調低幅度在20%以下的為0，調低幅度在20%—50%之間的21件，調低幅度在50%以上的27件，還有個別案件調整幅度在90%以上，按照約定的違約金數額支持的僅9件。調整之后的違約金數額平均為25.3萬元，其中最低的是4000元，最高的是121萬元。

不同維權路徑下被告方常見的抗辯理由

侵權之訴中，員工方可能提出的抗辯理由主要包括：原用人單位的經營信息不構成商業秘密;自己不接觸、不知曉原用人單位的商業秘密;訴爭的信息為本人工作中長期積累形成的專業知識，不屬于原用人單位的商業秘密;沒有簽訂保密協議，或者原用人單位未支付保密費，沒有保密義務;沒有實施泄露、使用等侵權行為;原用人單位無經濟損失，所訴求損失與侵權行為無關，訴求損失過高等。新用人單位提出的抗辯理由主要包括：訴爭的信息或技術等為本單位經營中積累形成，并非跳槽員工泄露;沒有使用對方公司商業秘密;不知道訴爭信息為對方公司的商業秘密，跳槽員工未告知其信息來源，為善意獲取，無共同侵權故意;對方公司無實際損失，所訴求損失與侵權行為無關，訴求損失過高等。

競業限制糾紛中員工方常見抗辯理由主要包括：用人單位沒有商業秘密;自己不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條規定的高級管理人員、高級技術人員或其他負有保密義務的人員，協議無效;競業限制協議并非本人簽署;競業限制協議未約定經濟補償，或用人單位未按約定支付經濟補償;本人未違反競業限制義務;新用人單位與原單位沒有競爭關系;用人單位約定的違約金過高等。

企業和勞動者均應作出正確選擇

就員工跳槽引發的商業秘密糾紛而言，侵權之訴是針對真實發生的侵權行為導致的損失進行救濟;競業限制之訴是就員工同業競爭的違約行為追究責任，排除離職員工侵犯原用人單位商業秘密的可能性。從前面的分析可以看出，侵權之訴中，被告方的抗辯理由、案件的待證事實更為復雜，即使在《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂之后，權利人的舉證責任有所減輕，但不論訴訟難度還是成本仍遠遠高于競業限制違約之訴。用人單位需要根據所掌握證據的實際情況，謹慎評估訴訟成本和風險，確定維權路徑，當然這兩條路徑并不是非此即彼，可能存在交叉或并行。

毫無疑問，商業秘密保護重在防范。用人單位應當建立完善保密制度，明確商業秘密范圍、保密措施、負有保密人員范圍;加強涉密員工的保密教育，簽訂保密協議、競業限制協議;建立商業秘密保護風險監控體系和責任追究機制;關注涉密員工離職后再就業情況。另一個角度，用人單位在新員工入職時也應當注意調查其承擔的保密和競業限制義務，書面告知、提示員工不得泄露或在工作中使用原用人單位商業秘密，避免在不知情之下侵犯其他單位的商業秘密。

對勞動者來說，跳槽是法律賦予的權利，離開的時候帶走屬于自己的，比如工資、經濟補償金;不屬于自己的還是不要貪心。侵權賠償金、競業違約金，或許有新雇主買單，可一旦觸犯刑律，賠上的可是自己的人生。任何時候，職場之中，誠信仍是立身之本。(作者系北京德恒律師事務所律師)(責編 呂斌)